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CAPÍTULO 3 Ejercicio de los derechos. ARTÍCULOS 9 A 14.

ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

ARTICULO 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.

ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. (*) En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
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(*) El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional. La redacción original del Anteproyecto
dispone: ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se
reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad
de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa
común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del
Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación
para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puede afectar
gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.


6. Ejercicio de los derechos.

6.1. Su regulación como principios generales
Los dos primeros Títulos “El derecho” y “La ley” contienen guías dirigidas a los jueces y juezas. El Título referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los ciudadanos.
Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras, tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado.
Esta calificación como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil, que sigue siendo específica y sectorial.
Por esta razón se propone su inclusión en el Título Preliminar.
De esta manera, se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos, fundamentales para orientar en todo el Código.
En este punto, el anteproyecto se aparte del Proyecto de 1998. En este último, se introduce en el Título Preliminar una norma referida al fraude a la ley, independizándolo del fraude a los acreedores y elevándolo al rango de una categoría general. La disposición proyectada establecía: “Artículo 8°.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo
al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Luego, en el Título IX se incluían los arts. 395, 396, 397 y 398 en los que se trata la buena fe, el abuso del derecho, la posición dominante y las sanciones conminatorias.
Como se dijo, el anteproyecto regula principios generales en el Título Preliminar, que luego se complementan con reglas específicas existentes en materia de obligaciones, contratos, derechos reales y otros aspectos, sin dejar de considerar la influencia que ello tiene sobre las leyes especiales.

6.2. Buena fe.
La “buena fe” como una cláusula general fue introducida en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 y sus resultados han sido satisfactorios y ampliamente elogiados por la doctrina.
En el ámbito de las reformas, el Proyecto de 1998 propone: “Buena fe. Los actos jurídicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad. La parte que obra de mala fe debe resarcir el daño causado” (artículo 395).
La norma hace referencia al acto jurídico, si bien está inserta en el Título “Del ejercicio de los derechos”. Metodológicamente parecería que su ubicación es impropia, pues así redactada debería ir en el Título de los actos jurídicos y no del ejercicio de los derechos.
Además, tratándose de una cláusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica, sea ella derivada o no de un acto jurídico, parece más apropiado otorgarle un enunciado normativo más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho.
De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos.
En el Proyecto de 1998 se incluye la “lealtad”, lo que puede dar lugar a una interpretación restrictiva.
En el anteproyecto, al ser un principio general, se incluye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (objetiva), como la denominada buena fe “creencia” (subjetiva), que incluye la apariencia y, por lo tanto, se prescinde de aquella expresión.

6.3. Abuso del derecho.
El abuso del derecho fue introducido en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711, y ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina.
El Proyecto de 1998 recibe la mayoría de estas observaciones mediante la siguiente propuesta: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines que ella tuvo en mira al reconocerlos, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo y, según las circunstancias, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
El anteproyecto sigue, en lo sustancial, los referidos precedentes.
Las cláusulas generales, por su propia morfología, se integran y consolidan su alcance lentamente a través de la tarea jurisprudencial.
Esta circunstancia aconseja conservar la redacción de las mismas, en tanto y en cuanto no existan motivos justificados como para alterar su formulación.
Las modificaciones propuestas son las siguientes:
a) Definición como principio general:
se lo incluye como un principio general del ejercicio de los derechos en el Título Preliminar; esta metodología cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular.
b) Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado:
el abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han merecido consideración doctrinal:
b.1) Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.
b.2) El abuso de posición dominante en el mercado:
para dar coherencia al sistema, se incluye este supuesto, que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, razón por la cual se lo menciona en texto separado.
c) Fines del ordenamiento:
se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la expresión que se “tuvo en mira al reconocer (el derecho)”, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico”. En su reemplazo, se emplea la noción de “fines del ordenamiento” que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo.
Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones:
a) los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y
b) es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este Título Preliminar.

6.4. Abuso de posición dominante en el mercado.
El Proyecto de 1998 incluye dentro del Capítulo referido al ejercicio de los derechos la siguiente propuesta: “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se aplica cuando se abusare de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en las leyes especiales”
El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado.
El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc.
Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la
doctrina y jurisprudencia.
Finalmente, es importante resaltar la noción de abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva.
Esta norma ha sido ubicada en el Capítulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino.
Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.

6.5. Orden público y fraude a la ley.
Se establece una regla general sobre el orden público idéntica a la que contiene el Código Civil vigente en el artículo 21.
Seguidamente se regula el fraude a la ley imperativa en los términos que había previsto el Proyecto de 1998.

6.6. Renuncia general de las leyes.
La prohibición a la renuncia general es plenamente justificable, porque de lo contrario se afectaría la obligatoriedad de la ley.
Es admisible la renuncia a los efectos, pero, en cuanto a los límites, se utiliza una expresión más amplia, comprensiva de todo el sistema.



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