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SECCIÓN 2ª. Nulidad absoluta y relativa.

ARTICULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.

ARTICULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

ARTICULO 388.- Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.


La Sección 2ª regula la nulidad absoluta y relativa, en la que se reitera el abandono de la categoría de actos nulos y anulables.
Son considerables los esfuerzos de la doctrina para establecer con una razonable precisión, el criterio caracterizador de los actos nulos y anulables.
Prima la postura de que el factor inspirador de la distinción es el “modo” en que se presenta el vicio.
A partir de allí, surgen las diferencias:
a) la pauta es la visibilidad del vicio.
El acto es nulo si el vicio es patente, ostensible o manifiesto y anulable si es larvado u oculto y requiere una investigación de hecho;
b) apuntando más a la consistencia que a la visibilidad: en el nulo la falla es rígida, determinada, invariable e idéntica en los casos de la misma especie y anulable si se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto, intrínsecamente dependiente de la investigación judicial;
c) desde el criterio de la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta desde un comienzo, sino que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de la lectura del instrumento o de éste y de una prueba extrínseca a él;
d) lo manifiesto del acto nulo no alude a la “ostensibilidad visual del vicio”, sino a la posibilidad de subsumirlo en una hipótesis normativa sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para determinarlo;
e) el acto es nulo cuando el vicio se halla manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rígido e insusceptible de estimación y apreciación por el juez.
En el anulable, en cambio, es necesaria una labor de investigación que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible variable y de valoración judicial (este enfoque parece englobar en la
caracterización tanto la “visibilidad” del vicio como su “rigidez”).
Independientemente de las reseñadas dificultades para establecer el criterio caracterizador, la reforma del artículo 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela delsubadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido.
Lo cierto es que no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la clasificación.
No lo es que en el acto nulo la invalidez se reputa tal “aunque su nulidad no haya sido juzgada” (artículo 1038) y que en el anulable se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase (artículo 1046).
La nulidad siempre requiere el pronunciamiento judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y, declarada la nulidad, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado (artículo 1050), con el corolario para las partes del deber de restitución.
Tampoco lo es que la sentencia del juez en el acto anulable sería “constitutiva”, mientras que la sentencia que se limita a constatar el acto nulo sería “declarativa”: en las primeras, a la declaración de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio jurídico que se refiere al futuro y ello no es compatible con la solución de la ley de fondo que otorga efectos retroactivo a la sentencia.
No tiene significación la manera en que puede articularse la nulidad (artículo 688 del Proyecto de 1993 del PEN): la distinción, como se sostenía antes del artículo 1058 bis, no tiene entidad suficiente para permitir articular la nulidad como excepción cuando el acto es nulo y negarla cuando es anulable (por entender que una nulidad “dependiente de juzgamiento” puede ser hecha valer sin una “acción” tendiente a obtener ese pronunciamiento).
Tampoco tiene trascendencia, en lo atinente a la nulidad respecto de terceros, según la distinción formulada por el artículo 692 del mismo Proyecto de 1993 (PEN): no es exacta la creencia de que, si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocimiento del vicio que supondría ese carácter debe hacer presumir la mala fe del subadquirente, incumbiendo a éste el cargo de la prueba de su buena fe y, por el contrario, que si el acto es anulable, ha de estarse, en principio, a la buena fe del subadquirente correspondiendo la carga de la prueba de su mala fe a quien intenta prevalerse de la nulidad (a partir de la
consideración que hay actos nulos en que el vicio no se presenta visible para el tercero, no es atinado imponer a éste una carga probatoria que no se le exige cuando el acto es
anulable).
En consecuencia, solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según sea general, dado por el orden público, la moral o las buenas costumbres, o particular, es decir, en protección del interés de ciertas personas.
Se sigue en líneas generales el sistema vigente, con las precisiones que ha realizado la doctrina y que recogen el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1998 (artículos. 696 y 384, respectivamente).
Al vedar articular la nulidad a quien “invoca la propia torpeza para lograr un provecho”, se mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese “ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: el “conocimiento” del vicio no equivale necesariamente a la “mala fe” (ejemplo, la víctima de un préstamo usurario para quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta).
Lo razonable es que se limite la imposibilidad de articular la nulidad a quien haya actuado de mala fe y pretenda obtener un provecho de la declaración de nulidad.
Se precisa que el juez puede declarar la nulidad de oficio, si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia, ampliándose de ese modo el criterio de los proyectos: es concepto superior de valoración ética un criterio amplio que permita al juez impedir la vigencia de un acto que afecta un interés general, siendo irrelevante el secundario aspecto formal de que el vicio resulte del solo instrumento o de éste sumado a otra prueba auténtica o extrínseca o, aún, de la investigación de hecho producida en el expediente.
Se ha intentado mejorar la redacción del artículo 385 del Proyecto de 1998 para describir la nulidad relativa.
Se amplía la legitimación, comprendiendo no sólo a las personas en cuyo beneficio se establece la nulidad relativa, sino comprendiendo excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un perjuicio importante.
Se sigue en ese aspecto la solución del artículo 1420 del Código Civil de Quebec.
Puede suceder que la parte en cuyo beneficio se estableció la nulidad no la articule y que la subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra, de buena fe (contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado cuya situación le impide dar cumplimiento a lo pactado).

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