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CAPÍTULO 9. Ineficacia de los actos jurídicos.

SECCIÓN 1ª. Disposiciones generales.
SECCIÓN 2ª. Nulidad absoluta y relativa.
SECCIÓN 3ª. Nulidad total y parcial.
SECCIÓN 4ª. Efectos de la nulidad.
SECCIÓN 5ª. Confirmación.
SECCIÓN 6ª. Inoponibilidad.
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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Ineficacia de los actos jurídicos.
Se mantienen las expresiones empleadas por los proyectos de 1993 (PEN) y de 1998, ineficacia de los actos jurídicos y se receptan textos propuestos.
Como en ese proyecto, se propicia la eliminación de la clasificación de actos nulos y anulables y, por ende, el apartamiento del criterio del Proyecto de 1993 (PEN) (artículo 688), por lo demás cuestionable, que distinguía según se estuviera en presencia de una nulidad (que se ejerce por vía de acción u oponible como excepción) o una anulabilidad (sólo por vía de acción).
Se impone la necesidad de cumplir con la sustanciación que las normas procesales establecen para las excepciones; por tratarse de una defensa de fondo sólo será invocable al contestar la demanda y no se resolverá como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia, que resolverá el planteo luego de producida la prueba ofrecida.
Se admite la conversión del acto y se propone un texto tomado del Proyecto de 1998 (artículo 381), a su vez muy parecido al del Proyecto de 1993 (PEN) (artículo 689).
Ello supone adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión, que es la de los códigos alemán (artículo 40), italiano (artículo 1424), portugués (artículo 293) y griego (artículo 182).
Su configuración requiere que:
a) el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo);
b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la nulidad (requisito subjetivo).
En esta dirección subjetiva, se trata de reconstruir la voluntad hipotética – y no real – de las partes, de modo de poder considerar que ellas habrían querido el negocio diverso, si hubieran previsto la nulidad del celebrado.
No desconocemos que existe una tesis objetiva que considera que la conversión supone una “corrección de calificación”. Pero hemos preferido la subjetiva que se configura con dos requisitos:
a) el objetivo, que tiende a establecer si con los requisitos de forma y sustancia del acto nulo es posible construir otro distinto; y
b) uno subjetivo, que opera únicamente en sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de las partes a que opere la conversión.
El Anteproyecto (artículo 385) contempla que en ejercicio de la autonomía privada, los particulares puedan recurrir a la figura del negocio jurídico indirecto dando recibo normativo a una categoría o modalidad del acto jurídico que ha tenido amplia aceptación en la doctrina nacional (Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997; 20ºJornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005; Proyecto de 1998, artículo 382).
Como es sabido, en su esencia, el negocio indirecto consiste en recurrir a un acto jurídico determinado, para alcanzar a través de él, fines diversos de aquellos típicos de su estructura con el objetivo práctico de lograr un resultado ulterior al previsto para el tipo negocial empleado (ASCARELLI, Tullio “Saggi giuridici”, Giuffré, Milano 1949, página 152; PALMERO, Juan Carlos “Negocio Jurídico Indirecto. Simulación de la Sociedad
Anónima” en Revista La Ley tomo. 2005-E, 1027).
Va de suyo, cuando el negocio indirecto está dirigido a eludir normas imperativas, es decir, cuando se lo emplea para lograr a través de una vía indirecta u oblicua los fines que no se pueden obtener directamente, el acto, en estas circunstancias, constituirá un supuesto de fraude a la ley que el Anteproyecto prevé expresamente en el artículo 12, disponiendo el sometimiento del acto y sus efectos a la norma imperativa que se trató de eludir.

La Sección 2ª regula la nulidad absoluta y relativa, en la que se reitera el abandono de la categoría de actos nulos y anulables.

Son considerables los esfuerzos de la doctrina para establecer con una razonable precisión, el criterio caracterizador de los actos nulos y anulables.
Prima la postura de que el factor inspirador de la distinción es el “modo” en que se presenta el vicio.
A partir de allí, surgen las diferencias:
a) la pauta es la visibilidad del vicio.
El acto es nulo si el vicio es patente, ostensible o manifiesto y anulable si es larvado u oculto y requiere una investigación de hecho;
b) apuntando más a la consistencia que a la visibilidad: en el nulo la falla es rígida, determinada, invariable e idéntica en los casos de la misma especie y anulable si se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto, intrínsecamente dependiente de la investigación judicial;
c) desde el criterio de la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta desde un comienzo, sino que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de la lectura del instrumento o de éste y de una prueba extrínseca a él;
d) lo manifiesto del acto nulo no alude a la “ostensibilidad visual del vicio”, sino a la posibilidad de subsumirlo en una hipótesis normativa sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para determinarlo;
e) el acto es nulo cuando el vicio se halla manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rígido e insusceptible de estimación y apreciación por el juez.
En el anulable, en cambio, es necesaria una labor de investigación que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible variable y de valoración judicial (este enfoque parece englobar en la
caracterización tanto la “visibilidad” del vicio como su “rigidez”).
Independientemente de las reseñadas dificultades para establecer el criterio caracterizador, la reforma del artículo 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela delsubadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido.
Lo cierto es que no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la clasificación.
No lo es que en el acto nulo la invalidez se reputa tal “aunque su nulidad no haya sido juzgada” (artículo 1038) y que en el anulable se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase (artículo 1046).
La nulidad siempre requiere el pronunciamiento judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y, declarada la nulidad, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado (artículo 1050), con el corolario para las partes del deber de restitución.
Tampoco lo es que la sentencia del juez en el acto anulable sería “constitutiva”, mientras que la sentencia que se limita a constatar el acto nulo sería “declarativa”: en las primeras, a la declaración de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio jurídico que se refiere al futuro y ello no es compatible con la solución de la ley de fondo que otorga efectos retroactivo a la sentencia.
No tiene significación la manera en que puede articularse la nulidad (artículo 688 del Proyecto de 1993 del PEN): la distinción, como se sostenía antes del artículo 1058 bis, no tiene entidad suficiente para permitir articular la nulidad como excepción cuando el acto es nulo y negarla cuando es anulable (por entender que una nulidad “dependiente de juzgamiento” puede ser hecha valer sin una “acción” tendiente a obtener ese pronunciamiento).
Tampoco tiene trascendencia, en lo atinente a la nulidad respecto de terceros, según la distinción formulada por el artículo 692 del mismo Proyecto de 1993 (PEN): no es exacta la creencia de que, si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocimiento del vicio que supondría ese carácter debe hacer presumir la mala fe del subadquirente, incumbiendo a éste el cargo de la prueba de su buena fe y, por el contrario, que si el acto es anulable, ha de estarse, en principio, a la buena fe del subadquirente correspondiendo la carga de la prueba de su mala fe a quien intenta prevalerse de la nulidad (a partir de la
consideración que hay actos nulos en que el vicio no se presenta visible para el tercero, no es atinado imponer a éste una carga probatoria que no se le exige cuando el acto es
anulable).
En consecuencia, solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según sea general, dado por el orden público, la moral o las buenas costumbres, o particular, es decir, en protección del interés de ciertas personas.
Se sigue en líneas generales el sistema vigente, con las precisiones que ha realizado la doctrina y que recogen el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1998 (artículos. 696 y 384, respectivamente).
Al vedar articular la nulidad a quien “invoca la propia torpeza para lograr un provecho”, se mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese “ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: el “conocimiento” del vicio no equivale necesariamente a la “mala fe” (ejemplo, la víctima de un préstamo usurario para quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta).
Lo razonable es que se limite la imposibilidad de articular la nulidad a quien haya actuado de mala fe y pretenda obtener un provecho de la declaración de nulidad.
Se precisa que el juez puede declarar la nulidad de oficio, si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia, ampliándose de ese modo el criterio de los proyectos: es concepto superior de valoración ética un criterio amplio que permita al juez impedir la vigencia de un acto que afecta un interés general, siendo irrelevante el secundario aspecto formal de que el vicio resulte del solo instrumento o de éste sumado a otra prueba auténtica o extrínseca o, aún, de la investigación de hecho producida en el expediente.
Se ha intentado mejorar la redacción del artículo 385 del Proyecto de 1998 para describir la nulidad relativa.
Se amplía la legitimación, comprendiendo no sólo a las personas en cuyo beneficio se establece la nulidad relativa, sino comprendiendo excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un perjuicio importante.
Se sigue en ese aspecto la solución del artículo 1420 del Código Civil de Quebec.
Puede suceder que la parte en cuyo beneficio se estableció la nulidad no la articule y que la subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra, de buena fe (contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado cuya situación le impide dar cumplimiento a lo pactado).

La Sección 3ª regula la nulidad total y parcial.
Para la nulidad parcial se recepta el principio de la “separabilidad” consagrado por los Proyecto de 1993 (PEN) y de 1998 (artículos. 699 y 386, respectivamente), que es también el del Código Civil (artículo 1039). Se lo reputa preferible al más subjetivo adoptado por los códigos italiano (artículo 1419) y alemán (artículo 139) y, en nuestro país, por el Anteproyecto Bibiloni (artículo 382) y el Proyecto de 1936 (artículo 211).
El sistema propuesto permite atender no sólo al análisis de la intención práctica, sino a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe.
En caso de nulidad parcial, se establece la facultad del tribunal de integrar el acto jurídico en caso de ser necesario, fijando alguna de las pautas que ha de considerar a esos fines.

La Sección 4ª se refiere a los efectos de la nulidad.
Para la restitución se mantiene la propuesta del artículo 387 del Proyecto de 1998 superando el casuismo y ausencia de completitud del sistema vigente (artículos 1050, 1052 y siguientes.).
Se mantiene la propuesta del artículo 388 del Proyecto de 1998 que mejora el texto del actual artículo 1056. Se establece, de ese modo, el principio de que el acto acaecido en la realidad, que es imperfecto respecto del supuesto jurídico que regula el intento negocial, es susceptible de ser subsumido en otro supuesto jurídico (constituyendo un hecho jurídico propiamente dicho, un simple acto lícito, un acto ilícito o, aun, otro acto jurídico si se presenta un fenómeno de conversión).
Asimismo, se conserva una norma similar al artículo 1051 del Código Civil que ha dado resultado en cuanto a la protección de subadquirentes de buena fe y a título oneroso; y en los casos de ausencia de autoría, se recoge el criterio doctrinario mayoritario que excluye al subadquirente de la tutela y que es también el de los Proyectos de 1993 del PEN (artículo 692) y de 1998 (artículo 389).
Para la confirmación se recoge en lo sustancial el texto de los proyectos de 1993 del PEN y de 1998 otorgándose efecto retroactivo como en el régimen vigente.

La Sección 6ª tiene por objeto la inoponibilidad.
Se recepta el texto propuesto por los Proyectos de 1993 del PEN (artículo 705) y del 1998 (artículo 393) para la inoponibilidad. A diferencia de la ineficacia simple, figura en la que el requisito exterior de eficacia puede venir incluso por la voluntad de las partes, se precisa que la inoponibilidad es de estricta creación legal.
En otro orden, en la fórmula quedan incluidos los dos aspectos de la inoponibilidad: las facetas positiva y negativa.
La oportunidad para invocar la inoponibilidad puede ser cualquier momento, sin perjuicio del juego de la prescripción y la caducidad.
Se duda si los casos de “inoponibilidad” pueden agruparse sobre la base de un fundamento común o debe tratárselos como meras situaciones de especie.
De ello, puede inferirse el interrogante de su incorporación general dentro de las clases de ineficacia.
El Proyecto de 1998 decidió regular la categoría en dos artículos (393 y 394) que sucintamente abordan las variantes de la inoponibilidad (positiva y negativa), sus efectos, la oportunidad para invocarla y la prescripción.

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