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CAPÍTULO 6. Obra y servicios

SECCIÓN 1ªDisposiciones comunes a las obras y a los servicios.
SECCIÓN 2ªDisposiciones especiales para las obras.
SECCIÓN 3ªNormas especiales para los servicios.
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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

TÍTULO IV. "Contratos en particular".
Obras y servicios.


1) Elementos de calificación de obras y servicios.
Es necesario abandonar la noción de "locación de obras y de servicios", que, aunque tiene una extensa tradición legal, no se compadece con los usos y la evolución de la doctrina. 
Por esta razón, siguiendo proyectos anteriores, se utilizan los vocablos "contratos de obra y de servicios".
Establecida esta premisa, surge el problema de distinguir entre los distintos tipos de obras y servicios. 
Este aspecto es central en el método de ordenamiento legislativo y esencial para disminuir la cantidad de litigios existentes, derivada de la confusión de fronteras.
Por esta razón nos parece adecuado establecer una Sección 1ª, como lo hace el Proyecto de 1998, de reglas comunes a las obras y servicios, la Sección 2ª para las obras y la Sección 3ª para los servicios. 
Sin embargo, en el referido proyecto no se establecen pautas para distinguir los diferentes subtipos, y por ello es que se aconsejan algunos agregados para cumplir con esa finalidad.

a) Distingo entre servicios autónomos y dependientes.
La definición del contrato comienza señalando que se actúa independientemente.
Este elemento permite una primera división, ya que el trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias.
Para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a las normas de la ley de contrato de trabajo. 
Sin perjuicio de ello, se establece que el prestador autónomo tiene discrecionalidad técnica, es decir, tiene libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato.

b) Distingo entre obras y servicios.
El segundo elemento de calificación que incorpora la definición es que se obliga a "realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio".
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuándo hay una obra y cuándo un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos.
Por esta razón cabe suministrar algunas pautas.
Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. 
La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. 
No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. 
En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ejemplo, ley 23.696).
De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. 
La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.
El servicio es actividad intangible. 
Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. 
Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91).
La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega.
En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. 
El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. 
En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. 
En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personæ.

Contrato de obra. 
En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. 
Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro derecho: debe ser reproducible. 
Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. 
El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. 
Esta característica surge claramente de la ley 11.723: señala que obra es toda producción científica, literaria, artística, didáctica, cualquiera fuere el medio de reproducción (artículo 1º); también son obras los comentarios, críticas (artículo 10º); los discursos políticos, conferencias sobre temas intelectuales (artículo 27); artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados, informaciones en
general que tengan un carácter original (artículo 28); el retrato de una persona (artículo 31); la representación teatral (artículo 51) y la interpretación musical (artículo 56). 
Como puede advertirse, no importa que la obra sea material o intelectual ni tampoco que se asiente sobre una cosa. 
Así definida la obra es un bien en el sentido del artículo 2312 del Código Civil, ya que es un objeto inmaterial susceptible de valor. 
En tal carácter es susceptible de entrega (artículo 1636).
En conclusión, la obra es “un trabajo determinado”.

Distingo entre diferentes tipos de obras: 
La obra material se encuentra regulada en la Sección 2ª. 
La obra intelectual se rige por la ley especial 11.723, y subsidiariamente por las disposiciones comunes.

Servicios y obras destinados a los consumidores: 
los contratos de obra y servicios destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240. 
Para establecer esta calificación el Anteproyecto provee la definición de la relación y de contrato de consumo.

Contrato de servicios profesionales. 
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales como fue propuesta de regulación en el Proyecto de 1993 (PEN).
En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe mejor adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos.
En segundo lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el Anteproyecto que presentamos.
La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios.
En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. 
También en obligaciones existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes secundarios de conducta.
Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la responsabilidad en la parte general de este tema. 
También en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales.
El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación. 
El Anteproyecto propone en el artículo 1253 que “el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato”.
La obligación puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional. 
En el caso en que no sea así, el profesional puede requerir la cooperación de terceros. 
El Anteproyecto dispone (artículo 1254) que “el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. 
En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”.

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