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SECCIÓN 2ª.Función preventiva y punición excesiva

ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

ARTICULO 1714.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

ARTICULO 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Título V: “Otras fuentes de las obligaciones”
Capítulo 1. Responsabilidad civil.
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3. Función preventiva.
El artículo que define los alcances del deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585).
Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: 
a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; 
b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; 
c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.
Se propone una regulación más completa de la función preventiva incluyendo la acción, la legitimación y las facultades judiciales, conforme con criterios señalados por la doctrina, que se explican a continuación.
La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: 
a) autoría: 
que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; 
b) antijuridicidad: 
porque constituye una violación del mentado deber de prevención; 
c) causalidad: 
porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; 
d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.
Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazado.
Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: 
a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquéllos en que es provisoria; 
b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos; 
c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. 
Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; 
d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio.

4. Sanción pecuniaria disuasiva
4.1. La decisión de regular.
La regulación de la función punitiva ha sido muy controvertida en la doctrina argentina y en el derecho comparado, en diversos aspectos.
La primera decisión a adoptar consiste en regular o no este instituto y cuál sería su extensión.
En la doctrina argentina existe discusión al respecto, ya que algunos autores entienden que es una función ajena a la responsabilidad, mientras que otros se inclinan decididamente por su incorporación, aunque hay quienes proponen una regulación limitada a algunos casos, mientras que otros entienden que no debería haber límites ya que se trata de un instrumento general.
La situación legal ha variado desde 1998, ya que se ha incorporado el artículo 52 bis en la ley 24.240, que se aplica a un amplísimo sector incluido en las relaciones de consumo.
El daño punitivo, previsto en el artículo 52 bis, consiste en una multa civil a favor del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los proveedores, en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
Debemos asumir entonces que el instituto ya se encuentra incorporado en el derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo.
Desde este punto de vista, el Código Civil debería incluir una norma que prevea el daño punitivo en términos que no estén contemplados en la ley especial o que sean complementarios, temas sobre los cuales también hay varias opciones.
Teniendo en cuenta la multiplicidad de opiniones, hemos tratado de buscar alguna síntesis que permita incorporar la función sancionatoria de manera más sistemática.
En este contexto, los daños punitivos son una técnica más de implementación de la función.

4.2. Nombre y campo de aplicación.
El instituto que referimos proviene de un campo ajeno a la responsabilidad civil, tradicionalmente enfocada en la reparación.
Es culturalmente distante, porque su desarrollo se ha producido en Estados Unidos de América, y no en el área latinoamericana o europea que han sido las tradicionales influencias en nuestro derecho.
Es todavía novedoso donde se aplica, porque está en constante revisión.
Todo ello se advierte en la complejidad que presenta cada uno de los caracteres que veremos seguidamente.
Ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo el nombre de "daños punitivos", siguiendo en este aspecto a la práctica anglosajona.
Esta expresión es equívoca: por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador.
Para evitar estos problemas, y luego de muchas discusiones, se adoptó el nombre de "sanción pecuniaria disuasiva".
La norma proyectada dispone que se aplica a los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c) del Título Preliminar; por lo tanto, la situación es la siguiente:
1. Derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el régimen especial de la ley de defensa de consumidor que prevé este dispositivo.
2. Derechos de incidencia colectiva: se aplica conforme a la norma proyectada.
3. Derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo: no se aplica.
4. Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo: no se aplica.
Naturalmente, el tema es opinable y es legítimo pensar en una norma general que aplique a todo tipo de derechos, lo cual se ha discutido en el seno de la Comisión.
La decisión ha sido, finalmente, aplicarla exclusivamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo.
Las razones son varias:
a) no hay experiencia en nuestro país sobre la sanción pecuniaria y la propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto.
Por lo tanto es mejor diseñar una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo.
Siempre habrá tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de política legislativa.
b) el campo de aplicación es muy amplio y significativo, de modo que se permite un desarrollo del instituto mediante la jurisprudencia y doctrina que va a permitir definir con mayor claridad sus perfiles.
Es lo que ha sucedido en los países donde se ha aplicado;
c) no hay buenos ejemplos sobre una regla general en un código civil;
d) se ha preferido optar por un sistema de protección de bienes colectivos, en los que el peligro es mayor por la denominada "tragedia de los bienes comunes", es decir, no hay incentivos individuales
para su tutela.
El objeto de esta pretensión es una sanción al responsable.
Por lo tanto, estos distingos no afectan a la víctima porque no se trata de su derecho a la reparación, y en consecuencia, no está comprometida la igualdad en términos constitucionales conforme a
lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de accidentes de trabajo.

4.3. Caracteres.
El instituto tiene los siguientes caracteres:
a) No se aplica de oficio, sino a petición de parte: "El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte".
Tienen legitimación quienes pueden peticionar la tutela de los derechos de incidencia colectiva, según los define el Título Preliminar.
La legitimación es muy amplia: defensores, asociaciones de consumidores, indígenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la sociedad civil en su conjunto.
Parte es una noción procesal, y por lo tanto, un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o sólo esto último.
b)  Tiene finalidad disuasiva de la conducta de quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
c)  Su monto se fija prudencialmente. La regla general es que el daño se resarce por equivalencia o por satisfacción, pero el juez no puede apartarse de la prueba o usar su prudencia.
En cambio, en la sanción, no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial.
d)  Los criterios son: las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
e) La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.
f) Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provocara una punición irrazonable o excesiva, el juez deberá computarlas a los fines de lo previsto en la norma.
En tal supuesto de excepción, el juez podrá dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

4.4. Destino de la indemnización.
Hubo muchos debates en la Comisión respecto del destino de la indemnización, con las siguientes opciones:
a) darle el dinero a la víctima;
b) distribuirlo parcialmente entre la víctima y un destino distinto;
c) darle un destino colectivo;
 d) darle facultades al juez para que le dé un destino mediante resolución fundada.
La Comisión, finalmente, optó por el último supuesto por las siguientes razones:

4.4.1. Dogmática. 
Desde el punto de vista dogmático, si la sanción se aplica sólo a los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre.
No tiene un derecho subjetivo; actúa como un legitimado extraordinario.
Por esta razón es que el dinero va a un patrimonio de afectación.
El juez puede darle un destino mediante resolución fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho subjetivo.
Los diferentes destinos tienen relación con la experiencia de otros países, como Brasil, en los que, mediante otros institutos, se ha logrado mejorar bienes públicos: creación de fundaciones, campañas de
educación, patrimonios de afectación para la promoción de un bien afectado, etcétera.

4.4.2. Litigiosidad: 
Uno de los argumentos para darle la indemnización a la víctima es que constituye un incentivo para hacer juicios con el objeto de defender derechos individuales o colectivos.
En nuestro país tenemos un buen sistema que ha logrado altos niveles de litigiosidad a través de reformas procesales de acceso a justicia.
Hoy existen juicios sobre todos los grandes temas colectivos en todo el país y podemos exhibir un nivel considerable de litigiosidad ambiental, derechos económico/sociales y consumidores.
Eso se ha logrado porque no se paga tasa de justicia, hay una amplia legitimación (afectado, asociaciones, defensores, fiscales, etcétera), y acciones colectivas a nivel nacional y provincial.
Es decir, no se advierte que la sanción pecuniaria pueda incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a justicia.
Darle una parte del dinero a la víctima no es una solución que incida en la litigiosidad, o por lo menos, las pruebas empíricas demuestran lo contrario.
En los sistemas en los que eso sucede, como en Estados Unidos de América, es absolutamente distinto: la víctima paga grandes costos, asume riesgos, y el tema es tratado por los grandes estudios que hacen las inversiones; en Argentina no tenemos ese sistema y tampoco hay quienes propongan adoptarlo.
En materia de eficacia son mucho más efectivas las medidas preventivas que traban actividades potencialmente dañosas.

4.5. El seguro.
Dogmáticamente, la sanción no es asegurable.
Desde el punto de vista de la política legislativa, el tema es si se consigna en el código o se lo deja para la ley especial.
Esta última ha sido la opción de la Comisión porque nadie puede prever la evolución en los próximos cincuenta o cien años.
Por ejemplo, la responsabilidad civil fue una sanción no asegurable, un castigo, y se censuraba su aseguramiento; luego de muchos años cambió el pensamiento y surgió la industria del seguro que permitió la expansión que hoy tiene.
 Lo mismo ocurrió respecto de numerosos riesgos específicos.
Por lo tanto, es mejor que sea una ley especial la que defina el tema en el futuro, ya que hoy no puede asegurarse.

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